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投行系列：“举证责任”是证券交易法成败关键 (转贴)

安普若
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加入时间: 2004/02/21
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标题: 投行系列：“举证责任”是证券交易法成败关键 (转贴) (991 reads) 时间: 2004-7-14 周三, 15:44

作者：安普若 在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

“举证责任”是证券交易法成败关键

若美国证监会根据鲁莽或推理证据认定辩方不当行为后，次级举证责任即转向辩方。辩方有责任必须极为努力地收集能证明其清白的证据。这一点决定了证交法的成败。

郎咸平/文

我经常在媒体指出亚洲只有两个国家有追求法治的决心，一个是新加坡，一个就是中国。

但是我非常担心中国证券交易法将会向香港《证券及期货条例》取经。因为证券交易法保护小股民成败的唯一关键取决于“举证责任”。而香港证券交易法又偏偏缺少强制执行“举证责任”的条例。

香港证券及期货条例草案（简称“白色草案”）列明六项市场失当行为：（1）内幕交易；（2）虚假交易；（3）操控价格；（4）披露关于受禁交易的资料；（5）披露虚假或者误导性资料以诱使进行交易；（6）操纵证券市场。

白色草案遭到了十家投资银行的反对，因为第五、六项失当行为举证责任在辩方。

经济服务局发言人在今年1月7日提出该十行递交了一份意见反对“白色草案”所订定的第五项失当行为举证责任。结果，再修订的“蓝色草案”将该条删除。这些投资银行包括高盛(Goldman Sachs)、美林(Merrill Lynch)、JP摩根(JP Morgan)、第一波士顿(Credit Suisse First Boston)、贝尔斯登(Bear Stearn)、摩根士丹利(Morgan Stanley Dean Witter)、帝杰(Donaldson, Lufkin & Jenrette)、所罗门美邦(Salomon Smith Barney)、怡富(Jardine Fleming)、佳活宾信(Kleinwort Benson)等。

为什么“举证责任在辩方”这么重要而深受十家投行的反对？因为“举证责任”是证券交易法成败的关键。

初级举证责任与次级举证责任有什么分别呢？初级举证责任必定在控方，因控方必须证明辩方的意图。根据前任美国证监会经济学家、现任美国乔治亚大学法律及财务学教授耐特的说法，香港新修订证交法中六项市场失当行为在美国也是必须证明行事意图的。但由于实际作业的困难，所以可以将蓄意（knowingly）或鲁莽（recklessly）行为作为违法的诉因。这与我以前文章说法相同。事实上很多市场失当行为可以用推理证据（circumstantial evidence）作为违法的诉因，而不仅是蓄意或鲁莽。但蓄意、鲁莽及推理对行外人士而言可能很难理解其有何不同。

我想以一个例子做说明。学校区行车限速是每小时30公里，但T先生以每小时120公里的速度行驶，结果撞死了一个路人。虽然他是无意的，但T先生在学校区以120公里高速行驶撞死路人就是所谓鲁莽行为，可以用谋杀起诉。

我所谓的次级举证责任在辩方对于美国证监会而言是较重要的一环，而且也是香港所欠缺的。

若美国证监会根据其鲁莽或推理证据认定T先生不当行为后，次级举证责任即转向辩方T先生。T先生有责任必须极为努力地收集能证明其清白的证据。其重要性决定了证交法的成败。

问题是美国证监会如何强迫T先生举证呢？T先生说不定可以不去美国证监会听证，甚至来个置之不理。我在2月3日立法会听证会之前与香港证监会市场监察部执行董事狄勤思聊天时，他用开玩笑的口气说：“我们不能像巴基斯坦一样随便叫被告问话或提证”，当时我即告诉他：“为什么不能？” 因为美国证监会确实有着超乎外人想象的无限制的权力来迫使被告提证。

为了提供一个无法辩驳的事实，耐特教授传真了由詹姆斯·科克思（James Cox）等人于1997年发表的《证券监管》（《Securities Regulation》）一书中有关资料给我。我将其中有关美国证监会的无限权力做个引述（翻译，P924－925）：

“……美国证监会官员若对被告提出证据不满意，则可以要求一个正式的调查。该官员有着发行‘传票’（Subpoena）的权力。……他的传票权力（Power）在美国境内是无远弗界的，他可以传召与该调查有关的任何人（any person）及任何证物（any records）。若任何人不服从传票传召，则可诉请联邦地方法院强制执行。而美国证监会的传票对反抗者可以有着法定执行力（judicially enforced）。可以这样说，美国证监会对违反证交法的调查权力（power to investigaiton）是无限制的（unrestricted），……而且法院对于美国证监会官员基于办案需要而随意传召证人或证物行为不会有所怀疑。……美国证监会的调查是受美国宪法保障的，任何人对其传票的挑战均将被法庭拒绝……”

（作者是香港中文大学财务学讲座教授、美国宾夕法尼亚大学沃顿商学院财务博士、世界银行公司治理顾问、欧盟经合组织WTO顾问）

作者：安普若 在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

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