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主题: [分享]【提上来备查】93年公司法批判－本文写于1998年公司法第一次修订时，其中99％的内容

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[分享]【提上来备查】93年公司法批判－本文写于1998年公司法第一次修订时，其中99％的内容

AttorneyAtLaw

头衔: 海归少将
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标题: [分享]【提上来备查】93年公司法批判－本文写于1998年公司法第一次修订时，其中99％的内容 (1235 reads) 时间: 2006-5-22 周一, 01:32

作者：AttorneyAtLaw 在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

已经在N次会议后由06年公司法吸收

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作者：AttorneyAtLaw 在海归论坛发贴, 来自【海归网】 https://www.haiguinet.com

《公司法》于1993年12月29日颁布、1994年7月1日施行后距今已有四年多的时间。经过四年多的发展，特别是党的十五届四中全会以后，我国的政治经济形势发生了很大的变化，为了适应实践的要求、顺应时代的潮流，迫切需要完善公司立法，规范市场主体，建立与社会主义市场经济相适应的现代企业制度体系。随着市场经济体制的逐步确立和现代企业制度的初步建立，现行《公司法》也越来越与实践不相适应。经初步研究，现行《公司法》存在主要问题如下：

一、直接在《公司法》中规定了应由《证券法》规范的内容，影响了证券法律制度自身科学化、体系化的建设和完善。

我国现行《公司法》突破了对公司组织和行为的规范，直接在第四章、第五章规定了股票和公司债券发行、上市的条件、程序和审批，以及暂停股票交易、终止上市的条件和程序等应由《证券法》调整的内容。形成了由《公司法》与证券法规共同规范证券发行、交易及其相关活动的局面。这一特点的形成，主要是由于《公司法》制定时，我国证券市场尚处初级发展阶段，规范证券市场的行政法规或部门规章非常单一，没有一个统一的、全面规范证券市场的证券法律；同时，许多证券法律制度尚需实践的进一步验证。

在《公司法》中规定证券发行、上市、转让等一系列本应在《证券法》中加以明确和规定的内容，在我国证券市场发展初期，对于规范证券市场、保护投资者和社会公众的利益起到了积极的作用。但是，随着证券市场的不断发展，这种由《公司法》与证券法规交叉规范证券市场的形式已经不能适应证券市场的发展变化，并且严重影响了证券法律制度自身科学化、体系化的建设。在一个成熟或者比较成熟的市场环境下，《公司法》应该自成体系，与《证券法》并行不悖，从不同的角度、侧面、层次和性质来规范和调整市场经济的不同方面，而不应该出现或者可能出现《公司法》大于《证券法》的现象。实践告诉我们，《公司法》体系必须重新调整，不能因为有了《公司法》而限制证券法律制度自身科学体系的形成，必须保证证券法律制度的科学性，以适应市场经济发展的需要。

二、现行《公司法》中的某些条款，有的已经不能适应市场经济的需要，有的已经成为市场发展的障碍，需要做必要的修改,主要有：

（一）《公司法》第2条规定“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”，同时在第20条和第75条规定了有限责任公司的股东人数和股份有限公司的发起人人数。这表明我国在立法上不承认“一人公司”的存在。但是，在《公司法》第二章第三节又规定了一种非常特殊的“一人公司”－－国有独资公司。而且在实践中，国有独资公司存在各种各样的问题，实际上并未真正起到《公司法》立法时设计国有独资公司的本意，因此建议在《公司法》修改时对“一人公司”的问题进行详细规定，并把有关国有独资公司的内容纳入其中。或者删除有关国有独资公司的相关内容，将对国有独资公司的规范纳入其它企业法中。

（二）《公司法》第12条规定公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司或者控股公司外，累计投资额不得了超过本公司净资产的百分之五十。这一规定，一方面在实践中很难操作，另一方面也不利于公司进行有效资本运营。现在不少公司都在进行集团化经营，但这些公司既不是国务院规定的投资公司，也不是国务院规定的控股公司。因此，按照这一条规定，这些企业在实践中就很难实现它的发展战略。因此建议取消《公司法》第12条第二款有关公司对外投资的限制性规定。

（三）《公司法》第24条、第80条规定了公司设立时股东的五种出资方式。但是，在实践中有的股东或以股权出资、或以著作权出资、或以专项经营权出资。因此建议在《公司法》修改时，对股东的出资方式不要规定得太死，以适应不断变化的市场形势。

（四）《公司法》第三章“股份有限公司的设立和组织机构”中，部分条目混淆了发行人和发起人的责任。如第84条、第88条、第89条、第90条中数次提到“发起人向社会公开募集股份”，但无论是从理论上还是实践中，都应当是发行人向社会公开募集股份。因此建议修改为“发行人向社会公开募集股份”。

（五）《公司法》第98条、第99条、第100条规定了有限责任公司变更为股份有限公司的情况。但是，在实践中，有限责任公司变更为股份有限公司的情况千差万别，不一而足，如是否增加新的股东，增加新的股东后原有限责任公司是否终止等。另外，由于第99条规定“股份总额”必须“等于公司净资产额”，混淆了股数（多少股）与钱数（多少元）的概念，致使原有限责任公司或者原有限责任公司的股东在折股时发生困难，使有限责任公司变更为股份有限公司的三条规定缺乏可操作性。而且有限责任公司变更为股份有限公司属于公司重组的内容，因此建议取消第98条、第99条、第100条的规定，同时增加公司重组的有关内容。

（六）《公司法》第137条关于股份有限公司发行新股条件的规定中，要求前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上。依据这一规定，公司向原有股东配股后，一年期内不能再向投资者公开发行股份。这一规定，大大限制了公司利用资本市场筹集资金的功能，人为地为公司及时掌握市场时机，快速筹集资金的活动设置了障碍。同时，如果公司有一次股票的发行未募足，那么它就永远失去了再次发行的资格。在我国股份有限公司存在大量不流通国家股和法人股的情况下，配股时股份募不足的情况大量发生，如果按此规定，再过二、三年，我国90%以上的公司将永久失去再次发行资格。因此建议取消公司发行新股时与上次发行间隔一年且上次发行已募足的规定。

（七）《公司法》第139条规定，股东大会作出发行新股的决定后，董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。由于我国《公司法》中未规定股份的私募和定向发行，因此，在实践中，发起设立的股份有限公司进行私募和定向增发于法无据，而向社会公开募集，则必须由国务院证券管理部门批准；募集设立的股份有限公司的每一次增资发行也必须经过国务院证券管理部门的批准。目前国务院授权的部门不明，而省级人民政府的批准也往往流于形式。因此建议取消在公司发行新股时在国务院证券管理部门批准之前的国务院授权的部门或者省级人民政府批准的手续。

（八）《公司法》规定了实收资本制，与之相对应，第149条规定公司只有在为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其它公司合并时才能收购本公司的股票。实践证明，这样的规定过于死板，使公司缺少了一种保护自身利益的重要手段。在1997年下半年和今年年初的金融风暴中，香港股市暴跌，在港上市的公司纷纷回购自身的股份，以保护公司和股东利益。但受我国有关公司回购股份规定的限制，没有一家H股公司能够通过回购方式保护自身利益，使H股公司在此次金融风暴中蒙受重大损失。因此建议修改《公司法》第149条中有关股份回购的规定。

（九）由于在“所有者权益”中为职工提取公益金的制度是在特殊历史背景下，即“职工是国有企业的主人”的历史条件下建立并延续下来的一种会计制度，随着市场经济的发展，职工报酬货币化分配和劳动合同制的建立，在“所有者权益”中为职工提取公益金的作法越来越显示出是对企业“所有者权益”的一种侵犯。在国外普遍不存在在费用中提取了职工福利费后再在税后为企业的职工（雇员）在“所有者权益”里提取公益金的作法，因此建议在《公司法》修改时，取消在“所有者权益”里再次为公司的职工提取公益金的规定。

（十）《公司法》第152条规定股份有限公司申请其股票上市必须开业时间在三年以上，最近三年连续盈利；只有国有企业依法改建而设立的，或者新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算盈利业绩。这样的规定，一是不符合国际惯例；二是对那些有活力的、具有新的经济增长点的集体企业和有限责任公司不公平。这种规定既不符合党的十五大关于社会主义公有制的论断，也不符合宪法关于国有经济和集体经济都是社会主义公有制的规定精神。同时，也不利于高新技术企业的发展。建议修改《公司法》第75条和第152条中关于对国有企业的特殊政策方面的规定。

三、现行《公司法》还存在一些法律空白与漏洞，给市场经济的规范发展带来了不同程度的影响，需要及时补充和填补。

由于我国有关市场经济的主要法律法规都是在市场经济建立初期制定的，有些方面缺少一定的经验，因此，不可避免地存在一些法律空白与漏洞，对市场经济的规范发展产生了一些影响。因此，完善公司立法，填补法律空白、弥补法律漏洞已成为当务之急。需要填补的主要法律空白有：

（一）关于公司关联交易的法律规定。由于我国关于关联交易的法律法规不健全，甚至可以说处于空白状态，因此，在公司运作中，常常产生通过关联交易操纵公司利润，或者大股东与公司利用关联交易损害中小股东利益等不公平现象。因此亟需在《公司法》中予以规范。

（二）关于累积投票制的规定。为保护中小股东的利益，保证其在股东大会上的发言权，建议在《公司法》中增加累积投票制的规定。

（三）关于股东身份确认的规定。《公司法》中没有关于股东身份确认的规定，即以股东名册为准还是以股东持有的股票为准并无明确的规定，因此建议在《公司法》修改时增加有关股东身份确认的规定。

（四）关于股东提案权的规定。《公司法》第104条规定了持有公司股份10％以上的股东请求时应当在2个月内召开临时股东大会，即股东对临时股东大会的提议召开权。但是，却未相应规定股东在召开股东大会时的提案权，建议修改《公司法》时增加股东提案权的内容。

（五）关于股东对股东大会的提议召集权的规定。《公司法》第105条规定，股东大会由董事会负责召集。但是，在实践中，在有合法数量的股东提起召开股东大会时，有的公司董事会就是不召集召开股东大会，因此建议修改《公司法》时，增加有关股东对股东大会的召集权的规定。另外，建议将中国证监会发布的《上市公司股东大会规范意见》（证监〖1998〗4号）中的有关规定纳入《公司法》有关股东大会的规定中。

（六）关于股东诉权和公司高级管理人员违法损害赔偿救济的规定。《公司法》第63条规定公司的董事、监事、经理在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。但是并未同时规定若董事、监事、经理拒绝赔偿时的救济程序，使该条的规定流于形式。另外，在《公司法》第111条虽然规定了股东针对股东大会和董事会的违法决议的诉权，但是同样因为未规定具体的程序而使此条无法操作。建议在修改《公司法》时增加有关股东诉权和公司高级管理人员违法造成损害的赔偿救济方面的规定。

（七）关于董事、经理诚信义务的规定。《公司法》第57条至第63条、第123条虽然从消极方面规定了董事、经理的义务，但是在实践中仍嫌偏弱，如董事是否可以随意辞职、董事对公布的公开信息的义务等并未规定。建议在修改《公司法》时增加有关董事、经理诚信义务的规定。

（八）关于股份有限公司股份托管的规定。《公司法》并未严格要求股份有限公司将其股份在证券登记机构托管。但是，在《担保法》中，却又要求股份质押合同必须到证券登记机构进行登记，否则质押合同无效。因此，建议在《公司法》修改时，增加有关股份有限公司股份托管登记的规定。

（九）关于股份有限公司以私募和定向发行方式增资的规定。由于现行《公司法》中未规定私募和定向发行的股份发行方式，致使股份有限公司依据第137条至第142条发行新股时只能向社会公开募集，而公开募集又需要一系列的审批手续，受到严格的法律限制和额度控制，限制了公司扩大生产经营规模。因此，建议增加有关私募和定向发行的规定。

在我国市场经济发展初期制定的《公司法》，为市场经济的规范和发展方面起到了巨大的作用。但也正是由于《公司法》是在市场经济发展初期制定的，因此存在上述各式各样的问题。为了适应实践的要求、顺应时代的潮流，迫切需要完善公司立法，规范市场主体，建立与社会主义市场经济相适应的现代企业制度体系，因此对《公司法》进行上述修改非常必要。

作者：AttorneyAtLaw 在海归商务发贴, 来自【海归网】 http://www.haiguinet.com

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